Artikel 13

In Nederland heeft iedereen recht op eerbiediging van het brief- en telecommunicstiegeheim, behalve als de wet dat toestaat of als de rechter er toestemming voor geeft.

 

TEKST GRONDWET

100000	Ieder heeft het recht op eerbiediging van zijn brief- en telecommunicatiegeheim.
2	Beperking van dit recht is mogelijk in de gevallen bij de wet bepaald met machtiging van de rechter of, in het belang van de nationale veiligheid, door of met machtiging van hen die daartoe bij de wet zijn aangewezen.

 

ALGEMENE TOELICHTING

Harde kern grondrechten
Art. 13 Gw omschrijft wat onder het briefgeheim verstaan wordt. Het vormt samen met de artikelen 10, 11 en 12 Gw wat je bij wijze van spreken de 'harde kern' van onze grondrechten zou kunnen noemen. Van deze vier is art. 10 Gw een soort kapstokartikel. Het artikel is zo geformuleerd dat het het in de praktijk mogelijk maakt om op nieuwe ontwikkelingen in te spelen. Denk aan mobiele telefoons, internet, cameratoezicht en het mogen fouilleren van burgers.

Een groot probleem met het huidige art. 13 Gw is dat de formulering techniekafhankelijk is en bovendien limitatief, want het beperkt zich tot brieven, telefoongesprekken en telegrammen, terwijl het privacyrecht op de laatste jaren juist in het nieuws geweest is vanwege de nieuwere communicatiemogelijkheden.

Bescherming tegen derden
De bescherming is niet alleen gericht op bescherming tegen de overheid (verticale werking), maar ook om op bescherming tegen minder fraaie bedoelingen van derden (horizontale werking). Het is om deze reden dat er in het Wetboek van Strafrecht een verbod op huisvredebreuk staat, evenals de inbreuk op het briefgeheim en het strafbaar stellen van heimelijk afluisteren.
Vroeger was de PTT een overheidsbedrijf dat belast was met de ‘Postdienst’ binnen Nederland. Toen was dus sprake van een verticale werking van het grondrecht. Tegenwoordig zijn er diverse bedrijven die zich met het bezorgen van post bezighouden en gaat het dus om een horizontale werking.

Autoriteit Consument en Markt
De wetgever heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) belast met toezicht en handhaving m.b.t. telecommunicatie, vervoer, post, zorg en energie.

• Website Autoriteit Consument en Markt

Grondwetswijziging
Sinds 2011 zijn er verschillende voorstellen gedaan om de tekst van art. 13 Gw aan te passen. In de praktijk blijkt echter dat als er een voorstel komt, de ontwikkeling van de techniek al weer een stuk verder is.
De wetgever is dus opzoek gegaan is naar een meer algemene formulering om traditionele én nieuwe vormen van communicatie onder de bescherming van dit recht te kunnen laten vallen waardoor je niet meteen weer achterloopt bij de volgende nieuwe ontwikkeling.

De Staatscommissie Grondwet adviseerde in november 2011 om de tekst als volgt te herzien:

100000	Ieder heeft recht op vertrouwelijke informatie.
2	Beperking van dit recht is alleen mogelijk: (a) in gevallen bij de wet bepaald, met machtiging van de rechter of (b) in het belang van de nationale veiligheid door of met machtiging van hen die daartoe bij de wet zijn aangewezen.

  

In het uiteindelijke kabinetsvoorstel van juli 2014 heeft het ‘recht op vertrouwelijke informatie’ van de commissie plaatsgemaakt voor het specifiekere ‘brief- en telecommunicatiegeheim’:

100000	Ieder heeft het recht op eerbiediging van zijn brief- en telecommunicatiegeheim.
2	Beperking van dit recht is mogelijk in de gevallen bij de wet bepaald met machtiging van de rechter of, in het belang van de nationale veiligheid, door of met machtiging van hen die daartoe bij de wet zijn aangewezen.

   

De Raad van State had daar in zijn advies van 17 juli 2014 enige moeite mee, omdat er ten aanzien van het briefgeheim sprake is van een achteruitgang in rechtsbescherming. Het advies pleit ervoor het onderscheid tussen briefgeheim en telecommunicatiegeheim te laten bestaan. Ondanks het advies van de Raad van State heeft het Kabinet-Rutte II in 2017 besloten het eigen concept uit 2014 te handhaven.
Nadat eerder dat jaar de Tweede Kamer akkoord gegaan was met het voorstel, bleek op 11 juli 2017 ook de Eerste Kamer er unaniem mee in te stemmen. Daarmee was het voorstel in eerste lezing door beide kamers. Inmiddels is het in tweede lezing op 5 april 2022 voorgelegd aan de huidige Tweede Kamer die er bij 2/3 meerderheid akkoord mee ging. De Eerste Kamer is op 5 juli 2022 ook in tweede lezing akoord gegaan waarmee de grondwetswijziging een feit is geworden.

Verkeersgegevens en inhoud
Bij telecommunicatie kun je onderscheid maken tussen de inhoud van een bericht en de zogeheten verkeersgegevens. Denk hier aan gegevens als naam, adres, telefoonnummer, duur gesprek, tijdstip, adressering en omvang bericht.
Op dit moment worden de verkeersgegevens niet beschermd door art. 13 Gw, maar door het meer algemene art. 10 Gw. Bij dit grondrecht heeft de overheid echter veel meer ruimte om beperkingen aan te brengen.
Het voorgestelde nieuwe art. 13 brengt de verkeersgegevens wél onder het telecommunicatiegeheim. In de toelichting worden de onderwerpregel van een mailbericht en de inhoud van een sms-bericht specifiek genoemd.

 

TOELICHTING OP ONDERDELEN

Lid 1   'Briefgeheim'
De eerste vraag die lid 1 van art. 13 Gw oproept, is uiteraard: wat is een brief? De envelop eerst openmaken en dan vaststellen of het wel of geen brief is, mag natuurlijk niet. Dus moet je alles wat in een gesloten enveloppe wordt verstuurd als brief beschouwen. De afzender heeft door middel van de envelop te kennen gegeven dat het niet de bedoeling is dat anderen de inhoud gaan bekijken of lezen.
Art. 5 van de Postwet regelt hoe je met onbestelbare post moet omgaan:
Gesloten poststukken die in het kader van postvervoerdiensten als onbestelbaar zijn aan te merken en niet aan de afzender kunnen worden teruggegeven, kunnen slechts worden geopend op last van de kantonrechter van de rechtbank Den Haag, zulks uitsluitend ter opsporing van de voor teruggave of aflevering nodige gegevens omtrent de afzender of de geadresseerde.
Mogen ouders brieven aan hun kinderen openen? De huidige formulering geeft hier niet rechtstreeks antwoord op.

• Tekst Postwet

E-mail valt onder het briefgeheim. Het zonder toestemming doorsturen van een mailtje naar derden is dan ook een schending van het briefgeheim.
Bij gebrek aan een actuele formulering moest toenmalig minister Donner van Binnenlandse Zaken zich in een brief aan de Tweede Kamer van 29 november 2011 hierbij baseren op Europese regelgeving: ‘Het Europese Hof voor de bescherming van de Rechten van de Mens heeft expliciet bepaald dat een e-mail bericht onder de reikwijdte valt van art. 8 EVRM.'

Lid 2   'Telefoon- en telegraafgeheim'
Dit tweede lid over het telefoon- en telegraafgeheim in 1983 aan de Grondwet toegevoegd. De formulering van dit artikel is inmiddels flink achterhaald en duidelijk aan vernieuwing toe.
Het briefgeheim kan alleen worden aangepakt met een wettelijke maatregel, terwijl de wetgever in 1983 het telefoon- en telegraafgeheim ietwat zwakker geformuleerd heeft.

De bevoegdheid om een telefoon af te luisteren is geregeld in de Telecommunicatiewet van 28 juli 2018. De wetgever kan telecombedrijven verplichten om hun datagegevens te bewaren. Dat kan gaan over wie met wie gesproken heeft, maar ook waar iemand was toen hij mobiele belde waarbij hij door een zendmast geregistreerd werd.
De wetgever heeft bepaald dat zulke informatie kan worden opgevraagd om de criminaliteit te bestrijden of ter voorkoming van terroristische daden.

• Tekst Telecommunicatiewet

Juristen pleiten ervoor dat niet alleen de communicatievorm maar ook het communicatieproces beschermd moet worden. Deze opvatting ligt ook aan de basis van art. 8 EVRM. Het daarin gehanteerde begrip ‘correspondence’ wordt als volgt toegelicht: 'Niet alleen het afluisteren van de inhoud is verboden, maar evenzeer het verzamelen van de verkeersgegevens, die een integraal element vormen van de communicatie per telefoon.'
Voor een goede beschrijving van het onderscheid tussen 'inhoud' en 'verkeersgegevens' zie de publicatie Verkeersgegevens en artikel 13 Grondwet van B. Koops.

 

NIEUWSITEMS

• Openbaar Ministerie pleit voor opheffing briefgeheim pakketjes (28.12.18)
• Ministerie start inspraakronde over wijziging Artikel 13 Grondwet (01.01.12)
• Kabinet wil vóór zomer Artikel 13 Grondwet aanpakken (29.11.11)
  

 

ACTUEEL

 

POSTNL FUSEERT MET CONCURRENT SANDD

In februari 2019 werd bekend dat PostNL zijn grootste concurrent Sandd wilde overnemen die vooral actief was op de zakelijke markt. Al snel was de vraag of zo'n fusie niet tot een ongewenste monopoliepositie van PostNL-Sandd zou leiden. Begin september 2019 verbood de toezichthouder Autoriteit Consument en Markt (ACM) de fusie dan ook, maar nog dezelfde maand schoof het kabinet het oordeel van de ACM terzijde.

De reden waarom de fusie van het kabinet mocht doorgaan, was om de postbezorging op die manier 'betaalbaar, beschikbaar en betrouwbaar te houden', aldus het kabinet. Het betekende wel het begin van een serie juridische schermutselingen die inmiddels al drie jaar voortduren.
De zaak ligt in het verlengde van de bijzondere positie van PostNL die als enige postbezorger gehoudenis aan het wettelijk briefgeheim van art. 13 Gw. (Zie het volgende item.)

Uitspraak rechtbank Rotterdam
PostNL ging in beroep tegen de weigering van ACM om een vergunning voor de fusie te verlenen.Begin juni 2020 verklaarde de rechtbank in Rotterdam de speciale vergunning ongeldig die PostNL-Sandd ondanks het verbod van de ACM van de overheid had gekregen.
Duidelijk was op dat moment al wel dat de samenvoeging van de postbedrijven reeds begin 2020 was afgerond. De rechter weigerde hier in zijn oordeel rekening mee te houden, omdat dit afbreuk zou doen aan de mogelijkheid om een besluit van de regering aan te vechten.

• Uitspraak rechtbank Rotterdam (11.06.2020)

Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven
Na de uitspraak van de rechter besloot het kabinet bij monde van staatssecretaris Mona Keijzer voorlopig nog geen streep door de fusie te zetten, maar in hoger beroep te gaan bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Het CBb kwam op 2 juni 2022 met zijn uitspraak in deze zaak: het kabinet had geen vergunning mogen verlenen na de weigering door de ACM om eraan mee te werken. Het CBb stelde vast dat de minister van Economische Zaken bij zijn beslissing is gehouden aan wat ACM bij de weigering van de vergunning had vastgesteld.
In een eerste reactie zei het ministerie de uitspraak ‘inclusief de 'logische vervolgstappen’ zorgvuldig te gaan bestuderen.

• Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven (02.06.2022)

 

 

BIJZONDERE POSITIE POSTNL ALS POSTBEZORGER

Politiehonden controleren Nederlandse postpakketten bestemd voor het buitenland op de aanwezigheid van drugs. Aanleiding zijn klachten over het op grote schaal per post versturen van drugs vanuit Nederland. Bij PostNL blijkt het vaak lastig om de afzenders terug te vinden, omdat het lang duurt voor een pakje geopend mag worden zodat veel sporen, zoals camerabeelden bij de inleverpunten, dan al verdwenen zijn.

PostNL is de enige postbezorger die is gehouden aan het wettelijk briefgeheim van art. 13 Gw. Dit stamt uit de tijd dat het overheidsbedrijf PTT als voorganger van PostNL belast was met de ‘postdienst' en binnen Nederland het monopolie op de postbezorging had.

• Nieuwsitem Openbaar Ministerie pleit voor opheffing briefgeheim pakketjes (28.12.18)

Om de pakjes van PostNL net zo te kunnen behandelen als die van de concurrenten zou de Grondwet gewijzigd moeten worden en dat is een lange procedure.
In Trouw van 22 december 2018 bestreed jurist Manon Julicher overigens de noodzaak van een wijziging van de Grondwet. Alleen het wijzigen van art. 16 Postwet en het aanpassen van het Wetboek van strafvordering zouden volstaan om deze kwestie op te lossen.

Bewijslast postbezorging
Art. 6:9 van de Algemene wet bestuursrecht zegt het volgende:

• Een bezwaar- of beroepschrift is tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen.
• Bij verzending per post is een bezwaar- of beroepschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen.

Sinds juni 2020 ligt er een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep dat deze onder 'verzending ter post' uit de Awb niet langer uitsluitend 'verzending via PostNL' verstaat, maar ook verzending via andere postbedrijven. De Centrale Raad gaf in het vonnis aan in lijn met het Europees recht te hebben geoordeeld. Een maand later bevestigde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State deze lijn.

• Oude situatie
  Het tijdstip van indienen bij PostNL was doorslaggevend. Bij de andere postbedrijven gold het tijdstip dat de post daadwerkelijk was bezorgd.
• Nieuwe situatie
  Voortaan geldt voor alle postbedrijven de datum poststempel, bij inleveren dus. Voorwaarde is overigens wel dat de datum goed leesbaar moet zijn.

WET COMPUTERCRIMINALITEIT III GEEFT POLITIE MEER MOGELIJKHEDEN

Eind juni 2018 heeft de Eerste Kamer in navolging van de Tweede Kamer ingestemd met de Wet Computercriminaliteit III. De nieuwe wet is bedoeld om in het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering meer mogelijkheden in te bouwen om computercriminaliteit op te sporen en te vervolgen.

Politie en justitie kunnen op grond van deze wet buiten medeweten van de verdachten online onderzoek doen in computers. Als het gaat om een ernstig misdrijf mogen ze communicatie aftappen, meeluisteren via de laptopmicrofoon en meekijken via de webcam.
In het debat rond de nieuwe wet draaide vooral om de privacy. De uitgebreide 'hackbevoegdheden' van politie en justitie waren voor GroenLinks, Partij voor de Dieren, 50plus, SP en PVV een reden om tegen het voorstel te stemmen. Belangrijke punten waren het ontbreken van een onafhankelijke toetsing achteraf en de mogelijkheden die de wet de overheid geeft om buiten het parlement om de drempels te verlagen om te kunnen hacken.
De Eerste Kamer nam met algemene stemmen een motie van D66 aan om in een AMvB de misdrijven aan te wijzen waarvoor de opsporingsinstanties bij hun onderzoek mogen hacken.

• Tekst Wet Computercriminaliteit III

 

NEDERLAND LUISTERT OP GROTE SCHAAL TELEFOONS AF

In Nederland wordt de telefoontap door politie en justitie veelvuldig gebruikt. Het zou om ruim 20 duizend gevallen per jaar gaan. Het Wetenschappelijk Onderzoeks- en Documentatiecentrum van het ministerie van Justitie deed in 2014 onderzoek naar de effectiviteit van het afluisteren en kwam tot de conclusie dat de effectiviteit van taps steeds minder wordt. Tegenwoordig gebruiken mensen zoveel andere manieren om te communiceren dat informatie uit telefoongesprekken steeds minder belangrijk wordt.

Dat politie en justitie vinden dat zo'n telefoontap nog steeds de moeite waard is, komt volgens het WODC onder meer omdat ze precies weten welke formele weg ze hiervoor moeten bewandelen en hoe het technisch werkt. Het onderzoekscentrum vindt de politie en justitie moeten uitkijken dat ze niet achter gaan lopen. Zo wordt de internettap die al een paar jaar ingezet kan worden om bijvoorbeeld iemands e-mail te lezen en te volgen, nog niet veelvuldig gebruikt. Het blijkt volgens de onderzoekers voor de politie veel werk om toestemming te krijgen en om zulke grote hoeveelheden informatie te verwerken.

 

JURISPRUDENTIE

DE MAILTJES VAN LYNETTE COPLAND

Lynette Copland werkte in de jaren negentig op het Carmarthenshire College in Wales. Ze kwam er in 1999 achter dat haar werkgever haar e-mails las en haar internetgedrag volgde. Ze spande een aantal processen aan tegen haar werkgever. Uiteindelijk kwam de zaak als Copland versus the United Kingdom voor het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Het hof deed op 3 april 2007 uitspraak.

Het hof rechter stelt in zijn uitspraak vast dat de werkgever op verschillende manieren het optreden van werknemers kan volgen en vastleggen, zoals met een prikklok, met cameratoezicht en met het opnemen van telefoongesprekken, zoals dat bij callcenters vaak gebeurt. Voorwaarde is dat hiervoor goede regels gemaakt zijn waar de werknemer van op de hoogte is en dus weet waar hij aan toe is.

In deze zaak gaat het volgens de rechter duidelijk om iets anders. De school wilde namelijk weten of mevrouw Copland tijdens haar werktijd privégesprekken voerde of dingen voor zichzelf op internet opzocht.
Het hof heeft het in dit verband over een 'normatief verwachtingspatroon'. De vraag is: wat mag een werknemer van zijn werkgever verwachten? De privacy binnen een bedrijf kan meer worden beperkt dan in de privésfeer, maar een geheime controle, zoals hier, is iets wat de Europese rechter altijd afwijst. Steeds moet worden getoetst of zulke beperkingen gerechtvaardigd zijn. Tevens moet de proportionaliteit worden getoetst. Een compleet verbod op kleine privé-handelingen tijdens het werk levert volgens de rechter dan ook een ongeoorloofde schending van de privacy op.
Het hof beslist dan ook dat Groot-Brittannië onder wiens verantwoordelijkheid de jurisprudentie in deze zaak tot stand gekomen is, in strijd gehandeld heeft met art. 8 EVRM.

Uitspraak Europees Hof (03.04.2007) (tekst in het Engels)

 

EUROPEES RECHT

Vooraf

• Staatsrechtelijk is de Nederlandse wetgeving inclusief Grondwet ondergeschikt aan het Europees recht. Mochten Nederlandse wetten de burger echter méér garantie bieden, dan heeft hij aanspraak op de meest vergaande bescherming, in dit geval van de Nederlandse wet. Lees meer over de relatie tussen Grondwet en Europese grondrechten en de manier waarop de rechter daarmee om gaat.
• De integrale teksten van de verdragen en andere regelgeving hieronder vindt u bij de downloads.

Europees Verdrag Rechten van de Mens

• Art. 8 EVRM   Ons huidige art. 13 Gw biedt door zijn verouderde omschrijvingen vaak onvoldoende juridische mogelijkheden. Vaak wordt dan ook er teruggegrepen op het in dit artikel omschreven ‘recht op eerbiediging van privé familie- en gezinsleven’. De jurisprudentie door het Europese Hof heeft er in de praktijk gezorgd dat op dit moment het mailverkeer al onder het briefgeheim valt.

Handvest Grondrechten Europese Unie

• Art. 7 Hv   In tegenstelling tot de definities in onze Grondwet bevat dit artikel het ruime begrip 'communicatie' i.p.v. briefgeheim.

• Art. 8 Hv   Dit artikel gaat specifiek over de bescherming van de persoonsgegevens.